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境内企业聘用无就业许可证的外国人、无国籍人的法律风险
发布时间:2017-10-05【打印本页】【关闭窗口】

【问题】中国境内用人单位聘用外国劳动者,但未办理“外国人就业许可证”,应当如何承担法律责任?

一、未办理“外国人就业许可证”,即便境内企业位已与该外国人、无国籍人签订劳动合同,也不能认定存在劳动关系。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条规定,外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

根据上述规定,在未办理外国人就业许可的情况下,即使境内用人单位与该外国人签订劳动合同,也不能认定双方建立劳动关系。该外国人、无国籍人取得就业许可证前,双方仅成立劳务雇佣关系,境内用人单位无须为其购买社会保险。

二、境内企业未办理就业许可擅自聘用外国人、无国籍人的,存在行政处罚的法律风险。

《外国人在中国就业管理规定》第二十七条规定,对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位,由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。

《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条规定,对私自雇用外国人的单位和个人,在终止其雇用行为的同时,可以处5000元以上、5万元以下的罚款,并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

根据上述规定,用人单位未办理许可证书擅自聘用外国人,可以处5000元以上、5万元以下的罚款,并可能承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

三、境内企业与外国人签订劳动合同,但未办理就业许可,存在赔偿劳动者经济损失的法律风险。

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定,用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。

根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定,台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的,应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。

根据上述规定,境内企业聘用外国人(或台、港、澳人员)的,负有为该外国人(或台、港、澳人员)申请办理就业许可的义务。因用人单位未申请就业许可导致已经签订的劳动合同无效的,根据《劳动法》第九十七条之规定“由于用人单位的原因订立的无效合同,给劳动者造成损害的,应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准,赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”用人单位存在赔偿外国劳动者经济损失的风险。

但如果境内用人单位仅与外国人达成建立雇佣关系的意愿,双方未签订劳动合同的,不适用上述规定。

 

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