【案情简介】

2013年4月9日，北京市盈科律师事务所高级合伙人、重大疑难案件专办律师彭胜锋，刚挂断某客户的咨询电话，又接到一位口吻异常焦急的女士来电，电话中，该女士直接询问是否是盈科律师事务所的律师；其次，询问本所是否有律师做过计划生育方面案例的资深律师。后与其了解过程中，才知道该女士现急于办理认定其于国外生育的第二胎儿子，并非违反国内计划生育政策事宜，因为这将直接关系到其本人位于国内某机关单位的工作存续。因该女士作为归侨，对国内法律以及相关事项办理流程等知悉甚少，其致电我方时，只有一个目的：通过律师去办理认定结论！但对于律师是否能够去办理，怎样去办理，法律对这方面是否有明文规定等，尚且不在该女士的考虑范围之内。

挂断女士的电话之后，彭律师因该案实属特别，一般律师经办的案件中，作用的主体都是法院、检察院等司法机关；而本案属于为数不多的非诉案件中，针对的主体是计生委部门；另一方面，就该案件本身而言，属于新型案例，无论是委托请求的特殊性，还是当事人主体的特殊性，都反映了现今社会，当事人对律师解决问题的能力的需求，正朝着多极化方向发展。面对这种新型案例，彭律师的第一出发点，基于该女士目前是如此的焦急和无助，遂约其前来律所面谈，待详细了解其情况之后，为她出具一个切实可行的问题解决方案，以满足其委托请求。

2013年4月10日的下午，咨询人黄女士（化名）来到本所，与彭律师见面。见面过程中，黄女士告知了彭律师她详细情况：2001年4月，黄女士、其配偶张某（化名），及其女儿张乐（化名）以技术移民方式移居澳大利亚；2002年3月，张某和黄女士在澳大利亚生育儿子 Zhang（注：第二胎），Zhang已取得澳大利亚国籍；2004年12月，黄女士的配偶张某取得澳大利亚公民身份，入澳大利亚国籍。在澳大利亚期间，黄女士和其女张乐获得澳大利亚永久回头签证。黄女士的配偶张某一直在读书并取得硕士学位。黄女士就其生育的第二胎是否违反计划生育事项，向彭律师请求法律帮助。

了解其情况后，彭律师向黄女士提出了我们的解决思路：首先，就黄女士于国外生育的第二胎不属于违反计划生育政策，出具法律意见书；其次，由黄女士凭借该法律意见书，向计生部门提出认定申请，帮助并引导其最终作出认定其二胎不属于违反计划生育政策的认定书。黄女士同意上述解决思路，并与我方办理了正式的委托手续。

【案情分析——彭律师见解】

彭律师认为：

（一）黄女士生育儿子Zhang不违反计划生育政策，有明确的依据。

依据一、黄女士的丈夫及其生育的第二胎Zhang均为外国籍，按照国家计划生育委员会《关于中国内地居民涉外生育问题的规定》（国家计生委［1998］111号）的规定，不违反计划生育政策。

国家计划生育委员会《关于中国内地居民涉外生育问题的规定》（国家计生委［1998］111号）第一条规定，内地居民与外国人结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该女子数。《中华人民共和国公安部关于有关国籍认定问题的复函》（公境外[1997]839号1997年10月22日）规定，回国定居，指在我国内地取得户籍。Zhang在澳大利亚出生，取得澳大利亚国籍，并未取得中国国籍，不算在我国内地定居，在执行计划生育政策时，不就计算该子女数。

依据二、《国家人口和计划生育委员会办公厅关于对大连市计生委〈关于出国留学人员、华侨身份界定及相关问题的请示〉的批复》(计生厅函 43号 2003年3月19日)“4、在国外生育的子女回国落户问题”中明确规定，出国人员送回国的子女，取得由      公安部门审查确定的外国国籍的，不纳入人口与计划生育工作考核。

Zhang已取得澳大利亚国籍，按上述规定，不应纳入人口与计划生育工作考核。黄女士不违反计划生育政策。

依据三、《国家计生委政策法规司对广东省计划生育委员会政策法规处〈关于内地居民涉港澳台生育问题的请示〉的复函》(计生政 [1996] 6号1999年5月6日) 中明确规定，在国外生育的子女回内地后没有办理定居内地手续，不能算作定居内地，在执行内地有关生育政策的规定时，不能计算该子女数。相关的生育行为不属于计划外生育，不能对其征收计划外生育费。《中华人民共和国公安部关于有关国籍认定问题的复函》（公境外[1997]839号1997年10月22日）规定，回国定居，指在我国内地取得户籍。

本案中，Zhang已取得澳大利亚国籍，未取得我国户籍，不能算作定居内地，按照国家计生委对广东计生委的回函的规定，在执行内地有关生育政策的规定时，zhang 不能计算为黄女士的计划生育子女数。相关的生育行为不属于计划外生育。

（二）我省计划生育政策适用对象为居住在我省的中国公民和户籍在本省而居住在省外的公民，不包括外国人。外国人不应计算为计划生育子女数。

《中华人民共和国人口与计划生育法》第二条规定，我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策。国家采取综合措施，控制人口数量，提高人口素质。可见，我国计划生育法律法规的立法本意是控制我国人口总体数量，优生优育，提高国民素质。《中华人民共和国人口与计划生育法》的适用对象是中国公民。 基于对我国计划生育法律法规的适用对象为中国公民的理解，《广东省人口与计划生育条例》第二条明确规定，我省计划生育的适用对象限定于居住在本省行政区域内的中国公民和户籍在本省而居住在省外的公民，不包括外国人。本案中，黄女士的儿子Zhang具有澳大利亚国籍，不是中国公民，不属于《广东省人口与计划生育条例》第二条规定的适用对象。在执行有关生育政策的规定时，不能计算该子女数，不应将其纳入人口与计划生育工作考核。故彭律师认为，黄女士在国外生育Zhang，Zhang 已取得外国国籍的情况下，黄女士的上述生育行为不违反我国计划生育政策，不属于超生。

【案件亮点分析】

本案有两个亮点所在，笔者特此提出来与大家分享：其一，该案的案例新颖。截至至目前的司法实践中，我们很少遇到当事人提出这样的法律需求。单纯就黄女士的请求来看，她的困境在于：需计生部门出具认定其二胎不属于违反国内计划生育政策的认定书。而这样一个需求，从表面我们找不出任何与法律相关的字眼，有关国内计划生育方面的规定，大多是以部门规章的形式，与一般律师所接触的法律、地方性法规还是有很大的区别的。一般的律师在这方面涉猎的不多。我方律师之前也并未做过同样的案例，但对于事情的解决，我们是有自己独立的思维方式和解决方式的。当事人委托的任何一个事项，无论是法律纠纷，还是此类非诉委托，共同点都在于当事人具有解决问题的需求。而问题的解决，不可避免地涉及到第三方的参与，如法律纠纷，涉及到对方当事人、法院的参与；本案的解决，涉及到计生部门等等，律师的作用在于，为委托人与利益相对方或是第三方搭建一个沟通的桥梁，通过合法、合理的方式，让对方、或是第三方作出认可我们请求的决定。律师的角色这样定位之后，则没有不能解决的事情。本案作为律师执业中的新型案例，同时反映了作为当代律师，最关键的不是对法律的领悟有多深刻，而是综合解决问题的思维和能力。故当代律师应当能够玩转法律、玩转政策，并能够将当事人的每一项委托事项玩转成功。

其二，本案的另一特殊在于：当事人的身份均为外籍华人。作为一类新型的委托群体，外籍华人归国后，一方面法律意识方面普遍强于国内居民，其次因为常年居住国外，对国内法律了解甚少，故其在国内遇到任何问题，第一时间想到的是委托律师，让律师为其出具解决方案。不可否认这是外籍华人的普遍优点，他们追求的是任何问题必须通过合法的途径去解决，既注重解决的结果，更加注重解决的方式和途径。而目前在国内居民中，这种意识是相对淡薄的，我们日常接触到多数当事人，更多的注重结果，而对于过程，则觉得无关紧要，因为这样的意识存在，律师的价值并不能很好地凸显。然作为法律人员，我们认为，任何一项纠纷的存在，都是因为有一方违背了双方之间的“游戏规则”，这种规则，简而言之，即制度。如果每个人都能够按照制度办事，按照规则解决问题，则我们社会的文明程度将大大提升，纠纷也自然而然地大大减少。我们倡导我们需要学习外籍华人的规则意识，不论什么问题，通过合法途径，合法地追求自己的权利和利益，用自身的约束力，尊重社会的规则，乃至促进社会的文明演化进程。

日前，彭律师已将专业的法律意见书，并结合相关的法律条款，交给了黄女士，接下来，由黄女士向计生部门进行沟通，希望计生部门能够采纳法律意见，作出让委托人满意的认定结果。有关此案的最终结果，本站将继续关注。