一、当事人和代理人基本情况及案由：

被不起诉人李某某，男，1973年12月18日出生，汉族，四川省武胜县人，大学专科文化，佛山市某金属表面处理剂有限公司负责人。

被不起诉人李某某因涉嫌侵犯商业秘密罪，于2008年12月4日被佛山市公安局分局刑事拘留。经佛山市某人民检察院批准，于2008年12月16日被佛山市公安局分局逮捕。

辩护人彭胜锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

二、简要案情：

佛山市某公安分局的起诉意见书认定，2001年下半年，犯罪嫌疑人李某某到佛山市科某科技有限公司（以下简称“科某公司”）工作并与其签署《保密协议书》。2005年12月15日，李某某与科某公司同事金某某合股在佛山市成立佛山市某金属表面处理剂有限公司（下称“某公司”），李某某负责产品的生产和销售工作。某公司生产铝合金表面除油剂（产品代号LG808）、铝合金铝皮膜剂（产品代号LG908），经广东省专利信息产品中心知识产权司法鉴定所（下称“知识产权鉴定所”）出具鉴定意见书，与科某公司生产的产品实质相似。李某某利用在科某公司负责产品销售工作的便利，掌握使用产品客户的信息，向科某公司的客户辽宁忠某集团有限公司、广东银某某铝业有限公司销售某公司的产品。共计向辽宁忠某集团有限公司销售4252370元的产品，向广东银某某铝业有限公司销售1149162.5元的产品。经知识产权鉴定所鉴定科某公司经营信息中的19家客户资料（含辽宁忠某集团有限公司、广东银某某铝业有限公司）属于商业秘密。经深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称“鹏信公司”）评估，2006年至2008年李某某侵犯科某公司的经营信息秘密，造成直接经济损失896654.07元。

佛山市某公安分局以犯罪嫌疑人李某某的行为已涉嫌侵犯商业秘密罪，向佛山市某人民检察院移送审查起诉。

三、本案的争议焦点：

（一）科某公司经营信息中的客户资料（含辽宁忠某集团有限公司、广东银某某铝业有限公司）是否属于商业秘密，知识产权鉴定所关于前述客户资料属于商业秘密的鉴定结论是否有依据；

（二）某公司生产铝合金表面除油剂（产品代号LG808）、铝合金铝皮膜剂（产品代号LG908）与科某公司的同类产品是否实质一致，知识产权鉴定所关于两公司的产品实质相似的鉴定结论是否有依据；

（三）鹏信公司关于科某公司的损失为896654.07元的评估报告是否有依据，犯罪嫌疑人李某某所造成的损失是否达到了侵犯商业秘密罪的立案标准50万元以上。

四、代理结果：

佛山市某人民检察院受理此案后，曾两次退回佛山市某公安分局补充侦查，佛山市某公安分局补充侦查完毕后，两次重新移送审理起诉。佛山市某人民检察院以佛山市某公安分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定，决定对李某某不起诉。

五、辩护意见：

（一）知识产权鉴定所关于科某公司的客户资料属于商业秘密的鉴定结论不能作为定案依据。

1．依据省司法厅颁布的司法鉴定许可证，知识产权鉴定所没有“经营信息资料是否属于商业秘密”的鉴定资格。

2．上述鉴定结论是建立在假设委托方提供的资料未进入公知领域为前提作出的。

上述鉴定结论说明“本鉴定是以信息所有人提供的有关信息来源于自行制作或自行汇集，并已采取保密措施为前提的；且直至鉴定之日为止，该信息并未因有关方面故意或疏忽而进入公知领域……” 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该结论以假设有关资料不为公众所知晓为依据，认为有关资料属于商业秘密，明显依据不足。

（二）科某公司的关于辽宁忠某集团有限公司、广东银某某铝业有限公司等客户资料不是商业秘密，仅是一般的商业信息。

科某公司提供给知识产权鉴定所的经营信息资料主要为：《关于科某公司如何建立客户名单的说明》、《客户评估表》、《客户简明联络资料》。《关于科某公司如何建立客户名单的说明》，仅是对开拓客户的步骤进行说明，该步骤通用于其余公司的业务部门开拓业务，很显然不属于商业秘密。

《客户评估表》仅是简单记录客户的名称、地址、联系人、联系电话、所需产品及报价，《客户简明联络资料》仅是记录客户名称、地址、电话、传真、联系人。科某公司的上述客户资料不具有秘密性，其客户资料中的客户名称、地址、联系电话可以通过百度、谷歌、电话黄页轻易地搜索到或查询到，而具体的联系人、所需产品及报价则可以通过业务员进一步跟进了解到。科某公司的客户名单极为简单，其余公司的业务员每天都在外面发展客户，所掌握的客户名单与科某公司的客户有大量重叠是完全正常的。任何公司都可以上门征求客户的意见，哪怕他们已经是其他公司的用户。也就是说，科某公司的客户名单在客观上根本无法保密，任何公司对此类信息的获取完全可以通过公开、正常的渠道取得。

（三）酸性除油剂、铝皮膜剂投料操作方法等工艺及检测项目等（铝型材喷涂前处理工艺）等均已进入公众领域，不具备秘密性。科某公司在其公司网站上公布了铝合金前处理典型工艺，科某公司也向其客户佛山某某喷涂工业有限公司等公布了上述工艺，在互联网上也可以查到公布上述工艺的大量信息。上述工艺不具备秘密性。知识产权鉴定所关于上述工艺等属于商业秘密鉴定结论依据不足。

（四）某公司的配方与科某公司的配方并不相同，知识产权鉴定所关于两公司的配方实质一致的鉴定结论依据不足，不能就此推定某公司的配方系从科某公司处获得的。

判断化工原料配方是否相同应考察其成份是否一致、成份所占比例是否一致。化学成份及比例不一致直接决定工艺效果不同。依据广州分析测试中心的检测报告，某公司的脱脂剂的成份为8种，而科某公司的酸性除油剂的成份有10种，二者在成份上并不一致。另外，二者相同成份的比例含量也明显不一致，如科某公司的两种成份含量比某公司的分别多140%、125%，某公司的另两种成份含量分别比科某公司的多31.5%、37.9%。二公司的铝皮膜剂成份虽然一致，但成份含量相差悬殊，如某公司的两种成份含量分别比科某公司的多30.5%、12.3%，科某公司的三种酸的含量比某公司的分别多136.4%、6900%、50%，可见二公司的上述配方在成份及成份含量上相差悬殊。知识产权鉴定所的鉴定结论，没有尊重检测结果表明两公司的配方在成份及含量上明显不一致这一客观事实，忽略了化学成份及含量不同其钝化效果不一样这一事实。实际上，行业内利用这一化工原理进行铝合金钝化技术的配方成份大同小异，钝化效果差别就在于成份的含量上。知识产权鉴定所的上述鉴定结论依据不足，不能作为认定两公司配方相同的依据。

（五）鹏信公司的评估报告书的评估方法错误，选择的行业及企业类型错误，其评估结论不能作为定案依据。按照评估报告的计算公式，给科某公司造成的损失没有达到侵犯商业秘密罪的立案标准（50万元以上）。

1．鹏信公司选择的价值类型和评估方法不正确，依据不足。

中国资产评估协会《资产评估价值类型指导意见》第十七条规定，当注册资产评估师所执行的资产评估业务对市场条件和评估对象的使用等并无特别限制和要求时，注册资产评估师通常应当选择市场价值作为评估结论的价值类型。财政部颁布的《资产评估准则——基本准则》（财企[2004]20号）第十五条规定，注册资产评估师应当熟知、理解并恰当运用评估方法。资产评估基本方法包括市场法、收益法和成本法。第十六条规定，注册资产评估师执行资产评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择评估方法，形成合理评估结论。而鹏信公司选择的价值类型为非市场价值类型，选择的评估方法为“历史利润损失法”而非规定的三种基本评估方法，且未对其选择的价值类型、评估方法作出任何说明，其评估报告依据不足。

2．评估报告选择的行业及企业类型错误。按照其评估方法，选择正确的行业和企业类型，计算出的损失没有达到立案标准。

评估报告中，科某公司的直接损失的计算公式为：直接损失（注：实为企业毛利）=所处行业的销售利润率（取行业平均值）×销售收入。

2．1本案中涉及的“脱脂剂”、“铝皮膜剂”不应分类于日用化学品制造业，而应归类于化工原料的制造业。

鹏信公司采用《企业绩效评价标准值2008》中的日用化工产品制造业的销售利润率平均值16.6%来计算损失。

根据高等学校教材《日用化学品制造原理与技术》一书，日用化学品是指人们日常生活中经常使用的精细化学品。其种类繁多，与人们的衣、食、住、行息息相关，主要包括化妆品、洗涤用品、香精香料等精细化学品。根据《化工产品标准分类(化工部1998年标准)》，化工产品分类为日用化学品、催化剂和化学助剂等共19大类。其中日用化学品分为肥皂、洗涤剂、香料、化妆品、其它日用化学品，催化剂和化学助剂分为催化剂、机械用化学助剂等20小类。根据化工部《关于精细化工产品分类的暂行规定》，精细化工产品包括催化剂和各种助剂、 化工系统生产的化学药品（原料药）和日用化学品等11个产品类别。其中催化剂和各种助剂又分为20小类，包括机械、冶金用助剂：防锈剂、清洗剂、电镀用助剂、各种焊接用助剂、渗炭剂、渗氮剂、汽车等机动车用防冻剂等。

本案中涉及的化工产品“脱脂剂”的主要成份为多种酸、溶剂的组合，其作用是铝合金铬化前进行酸洗除锈、除油，属于除锈剂、清洗剂。“铝皮膜剂”为铬化剂，其作用是为铝合金镀上一层防氧化膜。按照《化工产品标准分类(化工部1998年标准)》，上述产品很显然不应归类于日用化学品，而应归类于催化剂和化学助剂。

评估报告依据《企业绩效评价标准值2008》日用化工产品制造业的销售利润率平均值16.6%计算科某公司损失，选用行业错误，依据不足。

根据该书附录三：《企业绩效评价行业基本分类与代码对照表》，基础化学原料制造业的范围为：包括无机酸、无机碱、无机盐及其他有机化工原料的制造业；日用化学产品制造业的范围为：肥皂、合成洗涤剂制造，香料、香精、化妆品、口腔清洁用品、火柴等的制造业。由于《企业绩效评价标准值2008》一书对化工行业分类不够全面，而上述产品仅是几种酸、溶剂、或铬酸酐的简单混合，将其归类于无机酸、无机碱、无机盐及其他有机化工原料的制造业，应更准确。

2．2《企业绩效评价标准值2008》提供的评价标准值分类为大型企业、中型企业、小型企业，规模不同的企业的评价标准值不同。

依据《中小企业标准暂行规定》（2003年2月19日国家经济贸易委员会、国家发展计划委员会、财政部、国家统计局国经贸中小企[2003]143号发布）的第四条第一项的规定，中小企业标准为：工业，中小型企业须符合以下条件：职工人数2000人以下，或销售额30000万元以下，或资产总额为40000万元以下。其中，中型企业须同时满足职工人数300人及以上，销售额3000万元及以上，资产总额4000万元及以上；其余为小型企业。

根据科某公司提供的资料，科某公司的员工62人，即使加上长沙科某员工37人，合计也就99人，没有达到上述规定的中型企业员工最少300人以上。

科某公司2006年、2007年、2008年中的任一年主营业务收入（销售收入）、资产总额均分别没有达到上述规定的中型企业最低标准资产总额4000万元、销售收入3000万元以上。依据上述分类标准，科某公司应归类于小型企业。

依据《企业绩效评价标准值2008》，基础化学原料制造业（小型企业）销售（营业）利润率平均值为4.4%。根据侦查机关认定的某公司向辽宁忠某集团有限公司的销售收入为4252370元、向广东银某某铝业有限公司的销售收入为1149162.5元，合计：5401532.5元。以该数据乘以销售（营业）利润率平均值为4.4%，即：237667.43元，为科某公司的损失（注：仅为毛利，尚未扣除管理费用、财务费用），远未达到追诉标准50万元以上。

综上所述，科某公司的客户资料、生产工艺等不是商业秘密；某公司的产品配方与科某公司的产品配方不一致，李某某没有侵犯科某公司的技术秘密。知识产权鉴定所的鉴定结论、鹏信公司的评估报告依据不足，不能采信。佛山市公安局顺德分局认定的事实不清，证据不足，本案应不予起诉。

六、办案总结：

本案从怀疑知识产权鉴定所的鉴定结论、鹏信公司的评估报告入手，从鉴定资格、鉴定依据、鉴定方法、相反证据等方面逐一论证了数份鉴定结论、评估报告依据不足，否定了侦查机关收集的上述关键证据。

【点评】

侵犯商业秘密案作为刑事案件起诉并最终被定罪的，在目前的司法实践中并不多见。究其原因，乃因为对于何为商业秘密、侵犯商业秘密的损失等等难于界定，相关证据难以收集。本案中，分析李某的行为究竟是否构成侵犯商业秘密罪，必须从如下两个方面进行判断。首先，李某所掌握的Ｂ公司经营信息中的１９家客户资料及酸性除油剂、铝皮膜剂投料生产工艺是否属于刑法保护对象中的商业秘密；其次，侵犯商业秘密罪的刑事追诉程序是否完备。

本案中，辩护律师能够充分把握了上述的两个要点，并展开了认真的论证，最终迫使公诉机关做出了不起诉决定。具体表现在：其一，在实体上否定起诉意见书所列的Ｂ公司的客户资料及生产工艺为商业秘密，并且以该１９家客户资料仅是对开拓客户的步骤进行简单说明，通用于其余公司的业务部门开拓业务，其余公司所掌握的客户名单与Ｂ公司客户存在正常的重叠，故Ｂ公司客户名单客观上已无法保密，其余公司完全可以通过公开、正常的渠道取得。因此，其已不具有秘密性，仅为一般的商业信息。同时，Ｂ公司所指本公司所拥有的酸性除油剂、铝皮膜剂投料操作方法等工艺及检测项目因其在公司网站及相关客户均公开了相关技术，互联网上亦可以查阅到上述工艺的相关信息，故其同样不具有秘密性。从而从根本上否定了上述生产工艺及客户资料为商业秘密的说法。其二，从侦查机关办案程序上存在的瑕疵找出有利于辩方的论辩依据。辩护律师首先对鉴定机构的主体资格、鉴定范围、鉴定依据、鉴定结论中存在的瑕疵逐一指出，同时亦对损失评估报告所使用的价值类型和评估方法中存在的不当之处做了仔细分析，得出作为客观依据的知识产权鉴定结论及无形资产评估报告存在依据不当、程序缺失的问题，从而让公诉机关作出了起诉意见书认定李某的犯罪存在事实不清、证据不足的论断，并最终决定不予起诉。

通过本案，我们可得到如下一些有益启示：一是必须熟悉每一犯罪之法定构成要件，并在此基础上寻求突破口；二是除了熟悉掌握和运用法律专业知识之外，还须掌握、熟悉、知晓与案件相关的其他专业知识。正如本案，辩护律师对影响到本案的法律以外的生产工艺技术、涉及本案的与知识产权相关的鉴定结论、评估报告中的专业分析就颇有见地。也正如此，本案的辩护律师才能从根本上动摇公诉机关的看法并取得奇效；三是任何案件均可在程序瑕疵上寻找一些有利于辩方的依据并以此为由深入拓展论证，为辩护目的服务。

点评人：广州市律师协会刑事法律专业委员会主任　　钟闻东