（继《清算责任纠纷研究报告（一）》）

三、清算责任构成要件

清算责任，为清算义务人怠于或不适当履行清算义务，主观上存在过错，直接结果是导致公司财产贬值、毁损、灭世，间接结果是损害公司债权人的利益，属于侵权责任的范畴。怠于履行和不适当履行，可以通俗的理解为不作为和乱作为。不作为即不在法定期限内启动清算程序，乱作为则是清算过程中不遵守法定程序，如：不通知债权人、侵吞公司资产等。不作为或乱作为的行为和造成债权人损失的损害结果之间存在因果关系。

（一）存在法定义务

公司清算是公司法律制度中的一项重要制度，公司清算义务是公司清算程序启动义务人和清算组的法定义务，公司出现解散事由后，公司清算程序启动义务人在法定期限内启动清算程序，建立清算组具体负责清算，清算组必须忠于职守，依法履行清算职责。清算制度构建的目的在于保护公司财产安全，防止公司财产贬值、毁损和灭失，进而保护债权人的合法权益。《中华人民共和国公司法》第一百八十一条 规定“公司因下列原因解散:（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条 的规定予以解散”《中华人民共和国公司法》第一百八十四条:公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”根据上述规定，清算程序启动义务人及清算组需要履行的义务有以下几个方面：

1.在法定期限内成立清算组。当公司出现《中华人民共和国公司法》第一百八十一条 规定的解散清算事由，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组。

2.在法定期限内通知债权人及公告。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。

3.债权人申报债权。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定，债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

4.依法清偿。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定，清算组要清理公司财产、编制资产负债表和财产清单。制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。根据《公司法》第一百八十七条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。根据《公司法》第一百八十九条规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

5.依法注销公司。根据《公司法》第一百八十八条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

（二）清算义务人违反法定义务

清算程序启动义务人和清算组违反法定义务表现形式很多，可以分为不作为和不当作为（即乱作为）两种形式。不作为包括清算程序启动义务人在公司出现解散事由需要启动清算程序后，不在法律的规定的15日内启动清算程序，或者启动程序后不履行通知、公告等职责，损害债权人的利益。而乱作为则表现为启动清算程序后，清算组不当处置公司公司财产、甚至侵吞公司财产从而损害公司和债权人的利益。具体情形如下：

1.不作为形式

（1）清算程序启动义务人不依法启动清算程序。《公司法》规定的公司经营期限届满、被依法吊销营业执照等解散事由发生后，清算程序启动义务人未在解散事由出现之日起十五日内成立清算组。不作为即包括不启动清算程序和超过法律规定的15日才启动程序的情形。实务中，有些公司在成立的初衷便是为了规避法律或者从事违法犯罪活动，注册后通过抽逃出资等方法掏空公司财产，公司不按照工商行政管理部门的要求年度检验，导致被依法吊销营业执照的情形屡屡发生。该类公司清算事由发生后不依法启动清算程序。此外，有些清算程序启动义务人对是否需要启动清算程序把握不准，从而承担不利后果。有些清算程序启动义务人以债权人的债权已经过法院强制执行，法院未执行到财产并终止强制执行程序，因此债权人的损失并非未清算造成，不应承担清算责任，该抗辩理由未被法院采纳。理由是：法院执行程序中所查询的公司的资产状况，并非公司全面的资产状况，也无法证明公司解散事由发生时净资产有多少以及是否足以清偿债权人的债务，公司股东未开展清算，无法证明公司经营亏损的状况，无法解释公司财产的去向，因此公司股东须承担清算责任。

（2）公司股东无法提供公司账册等资料，导致无法清算。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定， “有限责任公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算 ，债权人主张其对公司债务承担某连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”

（3）清算组未在成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。实务中，清算组未履行通知、公告可以分为不履行通知、公告义务和通知、公告程序存在瑕疵两种情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。

对于第一种情形，清算组消极不作为，不履行通知、公告义务的，必然使债权人不能知晓清算的信息和申报债权，进而损害到债权的主张，清算组承担清算责任。

对于第二种情形，清算组通知、公告存在瑕疵的，清算组需要承担清算责任。实务中中常见的瑕疵有：a、清算组仅仅进行了公告，但并未书面通知已知债权人。诉讼中，清算组以已经进行公告即履行了通知义务作为抗辩，不被法院采纳，理由是：根据法律规定，书面通知已知债权人以及公告是并列关系而非自由选择关系，清算组既要履行通知已知债权人的义务也要发布公告；b、公告刊登程序存在瑕疵。清算组应该根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。实务中，有些清算组本应该该在省级有影响的报纸公告的，却只选择了市级报纸公告。有些需要在全国性报纸上公告的，清算组却选择在省以及报纸上公告，导致公告不符合法律规定所要求的足够公示力。。C、清算组对“已知债权人”理解存在偏差导致未及时通知已债权人。清算期间正在进行的债权纠纷诉讼中的债权人是否为已知债权人？实务中，清算组在清算过程中，公司与债权人存在债务纠纷并通过诉讼解决，清算组以法院未作出判决或者判决后案件进入二审程序，债权能否得到法院支持处于不确定状态，债权人亦非“已知债权人”无须书面通知作为抗辩理由，不被法院采纳，理由是：公司与债权人在清算结束前已发生债权纠纷，清算组已知晓该债权人在主站债权，而清算组未书面通知该债权人，即损害到该债权人申报债权的权利，存在过失。d、清算组虽然通知债权人，但形式不合法。有些清算组以清算过程中已通过手机短信的方式通知已知债权人作为抗辩理由，由于法律明确规定是书面通知，另外短信通知通常难以举证，因此抗辩理由被法院驳回。d、未通知合同债权未到期的债权人。实务中，有些清算组以合同债务未到履行期，债权存在不确定性，作为未履行通知义务的抗辩理由，不被法院采纳。理由：清算组知晓该合同的存在，未通知损害债权人申报债权的权利，存在过错。

2.不当作为（乱作为）形式

《公司法》第一百八十九条规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据以上规定，清算组成员不当作为损害公司和债权人利益分为三种情形：

（1）违反忠实义务，恶意侵占公司财产，损害公司和债权人利益。清算组在清算过程中必须忠于职守，不得利用职权谋取个人利益。违反忠实义务即以非法占有为目的，恶意处置公司财产，侵占公司财产。实务中常见做法有：清算组成员侵占、私分、隐匿、转移公司财产；虚构公司债务侵占公司财产；或清算组成员收受贿赂，通过免除关系人公司债务向关系人输送利益。或无偿转让公司财产。或未依法定程序清偿前，将公司财产分配给公司股东等等。

（2）违反和善管义务，损害公司财产和债权人利益。清算组成员必须尽善管义务，妥善保管和处置公司财产。违反善管义务即清算组成员存在重大过失，对公司财产处置不当，给公司和债权人造成损失。如对公司应收账款未及时收取或者通过诉讼手段积极主张权利，导致债权超过诉讼时效而丧失胜诉权。或无正当理由，以明显不合理的低价出卖公司财产。

（3）违反诚实信用义务，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，损害债权人利益。实务中常见违法行为有：未经清算，但清算报告中虚构公司已经清算；清算过程中未通知债权人，清算报告虚构已通知债权人；清算后公司有净资产但清算报告中虚构公司无净资产，无财产向债权人分配；未对债权人清偿，但清算报告中虚构已经对债权人清偿等等。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第第十九条规定， “有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该解释第二十条规定，“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”

（三）行为和损害结果存在因果关系

从实证角度出发，实务中，清算义务人不履行清算义务，未启动清算程序或未经清算便注销公司，给债权人造成损失只是一种可能性，有些公司由于经营不善早已破产，本来就无清偿能力。基于公司债权人与公司清算人在公司财产控制和相关信息的获取上处于不对称性，公司解散清算事由发生后，公司股东未进行清算或者不提供公司账册等重要资料导致无法清算，由于无法判断公司的财产状况及数额，但从证据规则的角度看，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定为该主张成立，因此即可推定为原公司的财产由股东接收，于此同时，采用因果关系推定，只要清算义务人未履行法律规定的清算义务，即推定债权人的损失和清算义务人的过错存在因果关系。即在因果关系方面，不要求债权人对清算义务人行为和损害结果之间存在因果关系进行举证。同时赋予清算义务人免责的抗辩的权利：如果清算义务人能举证证明公司债权人的全部或部分损失并非自己的过错造成，而是由其他原因导致的，则可以免除其全部或部分责任。